[案情]

　　高某与某公司在2003年11月1日签订了无固定期限的劳动合同一份，双方约定：劳动合同必须全面履行，任何一方违约，应支付对方违约金100000元；原告至劳动合同期满后五年内，不得参与同行业的商业竞争或服务于他人，否则给公司造成的一切损失由其承担。原告提前三十日以书面形式通知被告解除本合同，原告要依法承担本合同约定的违约责任，未经双方协商并办妥有关手续时，不得擅自离开公司安排的工作岗位。同日，双方签订了劳动合同补充协议一份，约定：高某负责该公司生产工艺管理工作，每月享受的工资报酬为5300元（含技术保密费、竞业限制费、一切加班费、手机费、回家的来回车旅费）；为鼓励原告努力工作，每月生产的产品合格率达100%，公司每月奖给高某工资报酬总额的10%。约定每月的大星期为高某的休息日，其余为高某的工作时间，星期六为加班。高某于11月16日开始在公司工作，职务为公司生产技术副经理。2005年3月26日，高某因家中有事向公司请假三天，此后一去不返，公司多次发函让其回公司上班，但未果。2005年4月6日，公司与一家微电公司签订订货合同二份，分别约定如延期交货需赔偿微电公司经济损失5万元和六万元。2005年7月，公司未能按其交货，微电公司通知继续履行合同，并保留追究违约金及经济损失的权利。公司申请仲裁，要求继续履行双方的劳动合同，要求高某承担违约责任10万元，赔偿经济损失110000元。在仲裁过程中，公司同意解除劳动合同，但要求高某承担违约金与赔偿经济损失10万元。

　　[分歧]

　　在处理本案的过程中，形成了几种观点：一、双方签订的劳动合同约定的违约金条款无效。双方在合同中未明确约定服务期，《劳动法》第31条规定了劳动者有单方解除权，故高某不应承担违约责任。二、双方约定的违约金条款有效，不论有没有约定服务期，高某享受了单位提供的特殊待遇，高某单方解除合同违反法律和合同的约定，理应承担违约责任。三、双方约定的违约金款无效，但高某单方解除合同不符合《劳动法》31条关于“应当提前30日以书面形式通知用人单位”的规定，故其单方解除合同应适用《劳动法》第102条的规定，赔偿给用人单位造成的经济损失。

　　[评析]

　　本案是一起在劳动合同期内，劳动者单方解除劳动合同所引发劳动争议案件。我国《劳动法》规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。但事实并非如此，因当事人违约而引起的劳动争议纠纷与日俱增。其中主要原因有二：一是用人单位造成违约；二是劳动者恶意“跳槽”造成违约。但遗憾的是，我国《劳动法》并未对劳动者和用人单位违反劳动合同应承担的违约责任作系统和完整的规定，其中最为突出的就是违约金问题。同时《劳动法》对服务期也无具体的规定。本案的争议问题就涉及到违约金条款的适用、服务期适用以及与此相关的劳动者辞职权的行使等问题，本文作一分析：

　　一、违约金条款的适用条件

　　我国合同立法及司法实践历来重视违约金制度。违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一，是指违反合同时所应承担的经济责任。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额，而我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。同时各地出台的劳动合同条例或规定，对违约金也是采取了各种不同的态度，北京、湖南、河北等地认为双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在明显失公平的情况，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；上海、江苏等地则对违约金限定于两种情形，违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。本文认为，对劳动合同的违约金适用应当有所限制方为合理，理由如下：

　　1、劳动者的从属性地位，决定了不能任意适用违约金。劳动关系中存在的形式上的平等而实际上不平等的矛盾，较之民法所调整的财产占有关系和一般商品交换关系，更为突出，也是劳动合同与普通合同存在的本质区别所在。这种不平等的原因关键在于，在劳动分工中一部分人处于指挥者和管理者的地位，劳动者与用人单位实力悬殊明显，而劳动力是一种特殊的商品，对劳动力的支配直接表现为对人的支配，劳动者具有明显的从属性。这种从属性不仅体现在身份上、义务履行的从属性，即劳动者为用人单位的一员，必须以用人单位的名义对外从事生产经营活动，服从用人单位的指挥和管理，同时还体现在经济上的从属性，劳动者所创造的劳动成果在法律上不能归属劳动者。正是这种从属性特点，决定了不符合民法、合同法调整合同的平等主体的先决条件，而不能任意适用违约金。

　　2、任意约定违约金与劳动者的辞职权相矛盾。根据《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这一规定是法律赋予劳动者的单方解除权(也称辞职权)。劳动部《关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》明确指出“除规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件”。如果任意约定违约金，无疑是该条款所赋予的权利不能落实到位，也限制了劳动者合法的择业权利。

　　3、任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。大量实务表明，违约金条款对双方当事人的制约作用不同，由于劳动力市场严重地供大于求，就业形势恶劣，劳动者在订立合同时不具有与用人单位讨价还价、协商和充分表达自己意愿　的力量和能力，劳动合同在很大程度上体现了用人单位的意思表示。双方约定的违约金条款对用人单位制约较小，而对劳动者的自由择业影响较大.违约金条款极易被用人单位用来惩罚劳动者的责任形式，违约金的数额也往往超出了劳动者的经济承受能力。《劳动法》作为调整劳动关系的基准法，是以保护劳动者为宗旨，如果任意约定违约金也与劳动法的宗旨相悖。

　　4、任意约定违约金不能体现劳动立法对用人单位的制约。劳动立法一方面确认劳动者与用人单位的不平等地位，强调内部劳动规则，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，另一方面考虑到用人单位的天然的优越地位，又以保护弱小一方劳动者利益为基本原则，在《劳动法》第十二章中，可以看出这一偏重性，第89条至第100条以12个条款规定了用人单位的责任，而仅用第102条规定了劳动者违反劳动合同的责任，这明显与合同法所强调的对当事人平等救济的原则不相一致，而且普通合同中一方追究另一方违约责任时所行使的救济权属“私权”性质，国家公权力不能介入，但劳动者是以劳动取得报酬来维持自己与家人的生存，在劳动法及劳动部颁布的配套规章中，行政责任、刑事责任等也是用人单位违约责任的重要承担形式，公权力常介入以保护弱者权益。

　　综上，劳动合同与普通合同有着诸多的不同，其不具有普通合同的适用条件而不宜纳入合同法的调整范围，合同法有关合同违约责任的法律规定，不能直接运用于劳动合同中。笔者认为，劳动合同的违约责任应当有特别的规定，对违约金应当有所限制，只在法定情况下允许约定违约金，江苏、上海等地已有明确的劳动合同条例得到实践，限制约定违约金被证实有可取之处，应当将违约金限制在违反服务期和保守商业秘密的约定，服务期只限于由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者；违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，对于违约金数额约定畸高的可以向司法机关提出变更；劳动合同中必须事先约定违约金，事后才能追究，这也是针对主体不平等现象而追求分配正义的一种制约。

　　二、劳动合同期限与服务期冲突

　　劳动合同的期限简称合同期，是指用人单位与员工在劳动合同中约定的员工在用人单位工作时间的具体期限。根据我国《劳动法》的规定，合同期分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种类型。对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。而服务期指的是用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。服务期的本质与劳动合同期限并无二致，但由于用人单位提供的特殊培训和福利，非法定义务，双方为此约定服务期属其意思自治范围，应当可以准许。只有当用人单位为员工提供了特殊待遇或出资招用、培训的情况下，才有权设定服务期，进而约定违约金。从服务期的法律定义分析，它更多的是保护用人单位权益的。对服务期如何适用的问题，应当区分以下几种情况：

　　1、双方约定的服务期短于劳动合同期限。由于双方已经在劳动合同中明确约定了必备的劳动合同期限条款，该条款对双方均有约束力。用人单位在为劳动者提供某种特殊待遇后与其签订关于服务期合同，并不影响双方原来劳动合同的履行。如果该期限短于劳动合同期限，应当视为被劳动合同期限吸收。此时服务期的性质类似于劳动合同中约定的试用期限的性质。对此，实务中并无太多的争议。

　　2、双方约定的服务期长于劳动合同期限。《劳动法》第十九条第二款规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容；劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第六条规定承认当事人在劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。劳动合同中的服务期条款，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中的专项条款或专项协议，只要内容与法律、法规不相冲突，应当认定是合法有效。服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限，该约定对双方都有约束力，劳动合同应顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，如双方续订劳动合同的条件不能达成一致，双方应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；如果劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。但是，如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。

　　3、双方对服务服务期限没有特别约定。

　　劳动者付出的劳动，不论期限长短，一般都会物化在单位的成果之中。从合情合理的角度出发，劳动合同依法解除或终止时，劳动者已付出劳动应予折抵。《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(1994年10月劳动部办公厅发，劳办发[1994]第322号)规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。”如果用人单位为劳动者提供特殊培训或特殊福利待遇的，对服务期限没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照该规定予以折抵；同时如果服务期限和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。在这种情况下，按该规定处理更符合公平原则，对双方当事人的权益的保护更为有利。

　　三、本案中高某是否应当相应的违约责任

　　如前分析，违约金条款设定限制于违反服务期和保守商业秘密的约定的情况下，且服务期只限于由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的情况。本案中应当认定该违约金条款的效力，但应当将其限定于上述情况。综观本案双方当事人所订立的合同，公司为其提供高于当地一般生产技术人员和管理者的工资报酬、住房条件、手机费用、回家的来回车旅费，也实际履行，可以视为该公司为其提供了特殊待遇，而且双方明确约定在合同期内不得服务于他人，那么双方约定的无固定工作期限即为高某的服务期限。

　　劳动合同中对服务期的约定属意思自治范围，双方应当遵循诚实信用的原则，依约履行，本案高某在劳动合同期内虽依法享有辞职权，但根据《劳动法》第三十一条和劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第三十条规定，必须提前三十日书面通知用人单位，高某在与公司依法订立了无固定期限的劳动合同后，其在尚未到合同履行期满也未依法通知单位，即擅自离开公司，显然构成违约，应当承担相应的违约责任。但本案违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，合同约定的违约金数额10万元明显畸高，可以结合高某的工资报酬、公司的利润损失、公司为高某提供住房等因素，遵循公平、合理的原则酌情下调合情合理的。至于公司在申请劳动仲裁时提出的因高山离职导致其与客户订立的合同无法履行造成的经济损失，因该损失并未实际履行，不能充分证明利润下降系高某离职直接造成，可以不予采信。

　　编辑：刘扬